勞務(wù)派遣暫行規定的理解與操作建議
一、《暫行規定》的適用范圍是什么?
答：一是從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)的勞務(wù)派遣單位，適用該規定;二是企業(yè)和依法成立的會(huì )計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織、基金會(huì )以及民辦非企業(yè)單位等組織使用被派遣勞動(dòng)者，適用該規定。
二、國家機關(guān)事業(yè)單位使用勞務(wù)派遣工是否受該規定規制?
答：該規定沒(méi)有將機關(guān)事業(yè)單位使用勞務(wù)派遣工納入適用范圍。
雖然《暫行規定》未將機關(guān)事業(yè)單位使用勞務(wù)派遣工納入適用范圍，但與《勞動(dòng)合同法》第2條規定的：“國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì )團體和與其建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，依照本法執行”的規定是有沖突的。
為何《暫行規定》不將機關(guān)事業(yè)單位勞務(wù)派遣用工納入適用范圍?據人社部有關(guān)部門(mén)解釋?zhuān)饕且驗闄C關(guān)事業(yè)單位的用工體制本身就有特殊性，因此，暫時(shí)不予規制。
這就從法律層面告訴我們，國家機關(guān)事業(yè)單位勞務(wù)派遣用工，暫不受同工同酬、三性崗位和比例的規制。
三、《暫行規定》對勞務(wù)派遣用工比例的調整，規定了兩年過(guò)渡期，是否在兩年內比例不受約束，而企業(yè)在此期間違法也不受處罰?
答：《暫行規定》第28條規定：“用工單位在本規定施行前使用被派遣勞動(dòng)者數量超過(guò)其用工總量10%的，應當制定調整用工方案，于本規定施行之日起2年內降至規定比例。”并同時(shí)規定：“用工單位未將本規定施行前使用的被派遣勞動(dòng)者數量降至符合規定比例之前，不得新用被派遣勞動(dòng)者。”
對這條規定可以從三方面理解:第一、企業(yè)勞務(wù)派遣用工比例可以用兩年的時(shí)間調整到用工總量的10%;第二、企業(yè)使用勞務(wù)派遣用工按用工總量的10%控制，是指企業(yè)直接與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同人數+使用勞務(wù)派遣工人數+使用非全日制用工人數之和的用工總量。比如總公司下轄有N個(gè)分子公司，如以單個(gè)分子公司簽訂勞動(dòng)合同，就以單個(gè)分子公司計算用工總量，按單個(gè)分子公司的用工總量的10%控制比例;如以總公司直接與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，就以總公司為單位計算用工總量，按總公司的用工總量的10%控制比例。第三、在兩年調整期內比例未達到10%的，只許出不許進(jìn)，是指在兩年調整期內派遣員工勞動(dòng)合同到期終止退回勞務(wù)派遣單位，其騰出的崗位不得使用新的派遣員工，從而實(shí)現至兩年期滿(mǎn)后勞務(wù)派遣用工量達到10%。但在兩年調整期內，因業(yè)務(wù)需要繼續使用勞務(wù)派遣用工，原勞務(wù)派遣員工勞動(dòng)合同到期終止后，可續簽勞動(dòng)合同使用至2016年2月29日終止退回勞務(wù)派遣單位，以實(shí)現勞務(wù)派遣用工總量不超過(guò)10%。
《暫行規定》這樣規定的目的，就是為了給企業(yè)用工轉型一個(gè)過(guò)渡期，以避免過(guò)急規制，造成企業(yè)大量清退勞務(wù)派遣工帶來(lái)社會(huì )不穩定。
雖然，《暫行規定》對勞務(wù)派遣用工比例給予了兩年的過(guò)渡調整期，但規制勞務(wù)派遣用工比例已是大勢所趨，企業(yè)尋找新的靈活用工模式己是必然需求。如將勞務(wù)派遣轉為勞務(wù)承攬、或者業(yè)務(wù)外包等。
四、關(guān)于三性崗位如何界定?
答：對“三性崗位”的界定，《暫行規定》規定，主要由用工企業(yè)來(lái)界定。
1、《暫行規定》規定：臨時(shí)性崗位，是指存續期不超過(guò)六個(gè)月的崗位。對這項規定，可理解為，一次性工作時(shí)間不超過(guò)六個(gè)月的崗位。比如燒鍋爐崗位、季節性生產(chǎn)、促銷(xiāo)等，都可設置為臨時(shí)性崗位。
2、《暫行規定》規定：輔導性崗位是指為主營(yíng)業(yè)務(wù)提供服務(wù)的非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位。并規定：用工單位決定使用被派遣勞動(dòng)者的輔助性崗位，應當經(jīng)職工代表大會(huì )或者全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)，與工會(huì )或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內公示。
按照《暫行規定》對輔導性崗位設置的規定，看輔導性崗位設置是否合法性，主要是稽查程序是否合法。
因此，對三性崗位的設置，企業(yè)應先梳理哪些是臨時(shí)性崗位，哪些是輔助性崗位。然后可以將更多的非主營(yíng)崗位界定為輔助性崗位，并且通過(guò)職工代表大會(huì )或者職工大會(huì )進(jìn)行確定，同時(shí)在單位內部進(jìn)行公示，將輔助性崗位進(jìn)行固化。
五、《暫行規定》實(shí)施后，《勞務(wù)派遣協(xié)議》期滿(mǎn)，如何續簽協(xié)議?
答：對續簽合作協(xié)議問(wèn)題，可按以下幾種情形續簽：
首先，對符合“臨時(shí)性、替代性、輔助性”三性規定的崗位，雖超過(guò)10%的比例，但企業(yè)又不愿意轉型做勞務(wù)承攬、外包的，仍可按照原來(lái)勞務(wù)派遣協(xié)議進(jìn)行續簽至2016年2月29日。
其次，對不符合三性規定的崗位，如企業(yè)仍需要繼續采用靈活用工機制，則必須進(jìn)行合作模式的轉型，將原勞務(wù)派遣用工轉為勞務(wù)承攬精益勞動(dòng)力管理或業(yè)務(wù)外包。通過(guò)精益管理提升勞動(dòng)者的隱性勞動(dòng)力，從而實(shí)現提高人均效益和勞動(dòng)生產(chǎn)率，并達到降低成本之目的。
第三，對于不符合三性規定的白領(lǐng)崗位，可用人才派遣或人力資源外包(崗位外包)模式合作，可與客戶(hù)簽訂人才派遣或人力資源外包服務(wù)協(xié)議。
第四，對于部分無(wú)法界定三性崗位的特殊性行業(yè)，如銷(xiāo)售終端、物業(yè)、物流、保安、零售、酒店等行業(yè)，這類(lèi)企業(yè)普遍都糾結成本高不愿意轉型做勞務(wù)承攬精益勞動(dòng)力管理，勞務(wù)派遣協(xié)議到期后，可繼續采用勞務(wù)派遣合作;或者以人力資源外包，將協(xié)議續簽至2016年2月29日。
第五，凡在2012年12月28日前與客戶(hù)簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議或員工勞動(dòng)合同期限未滿(mǎn)的，則均可以履行到合同期滿(mǎn)為止;而勞務(wù)派遣協(xié)議到期，員工勞動(dòng)合同未到期的，也可以將勞派遣協(xié)議延續到最后一個(gè)員工的勞動(dòng)合同期滿(mǎn)為止。但比例未達到10%規定的，新招員工不得使用勞務(wù)派遣。
六、企業(yè)勞務(wù)派遣協(xié)議未到期，而員工勞動(dòng)合同陸續到期，員工能否續簽勞動(dòng)合同?
答：首先，應對“三性崗位”進(jìn)行梳理，對于符合三性崗位又符合比例規定的勞務(wù)派遣工，可續簽原勞動(dòng)合同。
其次，對于符合三性崗位規定的勞務(wù)派遣工，但又超過(guò)10%比例規定的，員工勞動(dòng)合同到期而企業(yè)又愿意繼續使用的，可將勞動(dòng)合同續簽至2016年2月29日。
再次，對于不符合三性崗位規定的勞務(wù)派遣員工勞動(dòng)合同到期后，可采取以下兩種處理方法：一是企業(yè)愿意轉變合作方式，將勞務(wù)派遣協(xié)議轉為勞務(wù)承攬協(xié)議，則可以與員工續簽勞動(dòng)合同;二是如企業(yè)不愿意轉變合作方式，則員工勞動(dòng)合同到期后應終止勞動(dòng)合同，如企業(yè)需要繼續使用可轉為企業(yè)直接用工;如企業(yè)不需要繼續使用，可由勞務(wù)派遣單位轉派遣到其他單位做勞務(wù)派遣工，或安置到其他單位做勞務(wù)承攬項目，或辭退，支付經(jīng)濟補償金。